Rescatemos el arbitraje

Hace pocas semanas tuvimos la oportunidad de conversar sobre la importante función que ya ha comenzado a desarrollar el Organismo de Mejora Regulatoria (OMR).
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En efecto, en uno de los conversatorios que mensualmente organizamos, pudimos conocer de primera mano las actividades que están siendo programadas para los próximos años por esta institución.

Con mucho agrado escuchamos que dentro de los múltiples esfuerzos e iniciativas que están siendo valoradas por el OMR y que intentarán implementarse en los próximos meses se encuentra la utilización del arbitraje como mecanismo de solución de controversias entre las instituciones del Estado y los particulares.

Varias veces hemos dicho que a la institución del arbitraje se le ha culpado de faltas que en realidad no le corresponden. Si en el pasado, el Estado y sus diferentes instituciones han tenido resultados negativos en procesos arbitrales, no se ha debido al arbitraje en sí mismo, sino a la poca compresión que ha existido sobre su naturaleza y sobre sus diferencias con los mecanismos tradicionales de solución de controversias.

Contrario a lo que algunos vociferan sin real sustento, no es el arbitraje el culpable de que el Estado se haya visto obligado a pagar importantes sumas de dinero a particulares. En realidad eso ha sido el resultado de una deficiente administración de la cosa pública y, en muchos casos, de una deficiente gestión y tramitación del proceso arbitral.

La redacción de malas cláusulas arbitrales, la elección inadecuada de los tribunales arbitrales, la incorporación de argumentos de defensa muchas veces inútiles, el traslado de prácticas judiciales a un escenario donde las mismas no caben, son algunas de las razones por las que el sector público no se ha visto favorecido en los laudos dictados. Eso no es culpa del arbitraje sino de su indebida utilización.

En ese sentido, vemos muy bien el hecho de que un organismo que promueve la modernización de las actuaciones del Estado haya puesto sus ojos en un mecanismo que lo único que intenta es solucionar de manera más ágil y eficiente las disputas.

Estamos interesados en que se generen inversiones y que estas se realicen en un ambiente adecuado. Dentro de muchos otros factores, eso también implica que pueda ofrecerse a esos potenciales inversionistas una manera adecuada de resolver sus eventuales diferencias.

Lo que tenemos que entender de una vez por todas es que el inversionista que interactúa con el Estado o con cualquiera de sus instituciones no puede confiar en que el día que surja un problema, el mismo será decidido por el mismo Estado receptor de la inversión. No solo por un tema de especialidad, sino también y de manera fundamental, por un tema de neutralidad, el inversionista esperará que el día que las cosas se compliquen habrá un procedimiento que le garantice que sus posiciones serán analizadas de manera técnica e imparcial.

Es en ese contexto donde adquiere singular importancia contar con una normativa adecuada que permita contar con un escenario neutral, con el cual el Estado y los inversionistas se sientan cómodos; no porque saben y anticipan que tendrán diferencias, sino porque saben que, de tenerlas, las mismas se resolverán de la mejor manera.

Hasta el momento, el OMR simplemente ha dicho que prestará atención al tema, pero nos parece que eso es suficiente para anticiparnos y proponer desde ya una revisión integral del régimen normativo en materia arbitral. Nuestra institución ha participado activamente en la elaboración de una propuesta legislativa que a la fecha ya debería estar aprobada, razón por la que la iniciativa anunciada la asumimos como una nueva oportunidad para retomar los referidos esfuerzos.

El CEJ ofrece su total apoyo al OMR para identificar las necesidades de mejora en esta trascendental actividad. Tómennos en cuenta pues tenemos mucho que aportar.

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